Na stronie UOKiK znajdziemy ciekawy raport urzędu.

„UOKiK sprawdził rabaty uzyskiwane przez duże sieci handlowe od dostawców produktów rolno-spożywczych.

Efektem jest kompleksowy raport zawierający dane i wskazówki dotyczące rabatów stosowanych przez sieci handlowe.

…

W raporcie uwagę zwraca fakt, że choć wielu dostawców ma podpisane wieloletnie umowy z sieciami, to w trakcie trwania relacji handlowej wprowadzane są nowe rabaty lub zasady ich udzielania, zatem warunki dostaw podlegają bardzo częstym zmianom. Oznacza to, że są to tylko pozornie umowy na wiele lat, ponieważ dostawcy nie mają pewności, czy ustalenia kontraktowe nie zmienią się, ani kiedy może to nastąpić.

…

Kolejna kwestia, która budzi wątpliwości to ustalanie z dostawcami warunków współpracy, w tym warunków rabatowania, na dany okres już po jego rozpoczęciu, gdy dostawca zaangażował zasoby w realizację dostaw. Może to prowadzić do powstania po stronie dostawcy dodatkowych zobowiązań wobec sieci, które stanowią dla niego znaczące obciążenia kosztowe, powodując istotne pogorszenie rentowności kontraktu. Taka praktyka może być szczególnie uciążliwa dla niewielkich podmiotów, które są najbardziej wrażliwe na wystąpienie nieprzewidzianych i niekorzystnych zmian we współpracy z kontrahentami – zwłaszcza, jeśli sprzedają znaczną część swoich produktów do danej sieci. W tego rodzaju sytuacjach łatwo może bowiem dochodzić do znacznego uzależnienia działalności dostawcy od kontynuowania dostaw towarów do danej sieci, co zwiększa ryzyko podejmowania przez sieć prób wykorzystania położenia słabszego kontrahenta.”

Pełny raport tu.

W pełnym raporcie o 'rabat retro’:

„Na ryzyka związane z dokonywaniem tego typu zmian umów zwracała uwagę Komisja Europejska, która w Zielonej Księdze stwierdziła, że: „zmiany z mocą wsteczną, takie jak dokonywanie potrąceń od wykazanych na fakturze kwot na pokrycie kosztów promocji, jednostronne rabaty uzależnione od wielkości sprzedaży, opłaty za przyjęcie towarów do sprzedaży itp. mogą na pierwszy rzut oka wydawać się uzasadnione, jednak mogą one być nieuczciwe, jeśli nie zostały uprzednio uzgodnione w odpowiednio precyzyjny sposób.” (pkt 5.3., str. 21).”

PS Zielona Księga (ZIELONA KSIĘGA W SPRAWIE NIEUCZCIWYCH PRAKTYK HANDLOWYCH W ŁAŃCUCHU DOSTAW PRODUKTÓW SPOŻYWCZYCH I NIESPOŻYWCZYCH MIĘDZY PRZEDSIĘBIORSTWAMI) – Celex 52013DC0037

Należy pamiętać o nowej ustawie o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa (21 kwietnia 2017 r.).

Zastanawiam się nad możliwością stosowania ustawy bez uprzedniej decyzji UOKiK.

Nadto, chyba niemożliwe będzie stosowania przepisów dot. sądów polubownych…

Kilka istotnych przepisów:

Art.  7.  [Domniemanie wyrządzenia szkody naruszeniem prawa konkurencji]

Domniemywa się, że naruszenie prawa konkurencji wyrządza szkodę.

Art.  9.  [Przedawnienie]

jest fatalnym, głupim i nielegalnym pomysłem który tylko uderzy w dostawców.

Sieci handlowe nie przerzucą ciężar podatku na klientów, nie wezmą na siebie i obciążą dostawców żądaniami ponoszenia opłat lub obniżką cen produktów.

Nadto jest podatkiem nielegalnym pod prawem europejskim bo jego celem jest 'ograniczenie rozwoju zagranicznych sieci’ – nie rozumiem jak w 2015 r. nie można rozumieć że w UE nie wolno dyskryminować nawet pośrednio przedsiębiorstw z innych krajów Unii. Jak politycy mogą twierdzić  ze, „Nowy podatek – według PiS – ma również przeciwdziałać ekspansji zagranicznych sieci handlowych”  a uważać że nie jest formą dyskryminacji? ETS złapie was za słowa.

Niezwykle istotnym pytaniem dla dostawców, byłych dostawców i prawników jest w jaki sposób przejmuje Auchan sieć Real.

Nabycie udziałów w spółkach powoduje zupełnie inne konsekwencje prawne i ekonomiczne.

Pytanie krąży po rynku od dłuższego czasu a UOKiK i zainteresowani nie udzielają informacji.

Ale odpowiedź nie jest trudna do znalezienia – Auchan nabywa udziały i akcje w spółkach Real w Rumunii i w Polsce.

Skąd wiem?

Z materiałów Komisji Europejskiej, która to Komisja nie uważa sposób nabycia za tajemnicę handlową czy tajemnica postępowania.

Oto link do odpowiedniego komunikatu Komisji Europejskiej omawiającego przekazania sprawy połączenia do organów konkurencji Polski i Rumunii (ze względu na wielkość obrotu grup, sprawa automatycznie trafiła do Komisji Europejskiej a nie do organów krajowych. Komisja może jednak przekazać władzom lokalnym sprawę do rozstrzygnięcia).

Polskiego tekstu nie znalazłem ale zacytuję angielski tekst: „The transaction involves a concentration by which the undertaking Auchan intends to acquire within the meaning of Article 3(1)(b) of the Merger Regulation sole control of  the undertaking Real Poland and Real Romania by way of purchase of shares…  According to this agreement, Auchan will acquire all  shares in Real Poland and Real Romania with certain carve outs.”

No i mamy odpowiedź na pytanie.

Oto omówienie drugiego tekstu, czyli Zielonej Księgi Komisji Europejskiej.

Wyjątkowo marnym argumentem sieci w sprawach dotyczących opłat półkowych jest to że prawo unijne nie zakazuje tych opłat.

Finezyjnym choć nadal marnym argumentem jest odwołanie się do regulacji w sprawie porozumień wertykalnych w unijnym prawie konkurencji.

Porozumienia wertykalne to porozumienia pomiędzy ogniwami produkcji, przykładowo producent <-> sklep, producent <-> hurtownia, hurtownia <-> sklep, itd. Różne ogniwa.

Unijne prawo konkurencji nakłada ogromną ilość zakazów. Rozporządzenia w sprawie porozumień wertykalnych ZEZWALAJĄ na niektóre szczegółowe praktyki i te dobrodziejstwa nazwane są wyłączeniami blokowymi (fachowo Block Exemption Regulations, BER). Przy okazji tych zezwoleń, wyraźnie zakazuje się pewne jeszcze bardziej szczegółowe praktyki. Czyli producent może podpisać umowę franczyzową z dystrybutorem ale nie może w tej umowie ustalić cenę na półkach.

Sieci w pismach procesowych powołują się na to że w rozporządzeniach nie ma zakazu pobierania opłat półkowych…

No cóż:

a) prawo konkurencji nie jest prawem zwalczania nieuczciwej konkurencji – polska ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji leży poza zakresem prawa konkurencji (wbrew może nazwie) – przykładowo sądy zajmuje się nieuczciwą konkurencją a UOKiK i Komisja Europejska zajmują się naruszeniem prawa konkurencji;

b) to że rozporządzenie nie zakazuje wprost pewnych praktyk pod prawem konkurencji nie jest ich legalizacją pod innym obszarem prawa.

Ale być może za chwilę unijne prawo konkurencji zajmie się opłatami półkowymi…

Jestem ciekawy jakie argumenty wtedy się pojawią? Że Unia niepotrzebnie ingeruje w Polski handel?

Jakiś czas temu wyszła Zielona Księga Komisji Europejskiej w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych w łańcuchu dostaw produktów spożywczych i niespożywczych między przedsiębiorstwami.

Znakomita pozycja do czytania.

„Najnowsze sprawozdanie europejskiej sieci konkurencji  potwierdza, że istnienie nieuczciwych praktyk handlowych w sektorze spożywczym uznało za  problem wiele krajowych organów ds. konkurencji.” – Polacy o tym już wiedzieli 10 lat temu. Jesteśmy awangardą Europy.

„W  Akcie o jednolitym rynku Komisja ogłosiła zamiar podjęcia inicjatywy mającej na celu zwalczanie nieuczciwych praktyk handlowych w relacjach biznesowych.” – nareszcie.

„Nieuczciwe praktyki handlowe są zazwyczaj narzucane w sytuacji braku równowagi przez  silniejszą stronę stronie słabszej, która często nie może sobie pozwolić na rezygnację z  nieuczciwej relacji i wybór innego kontrahenta ze względu na koszty związane z taką zmianą lub brak alternatywy wobec silniejszej strony umowy” – kto jest silniejszy, dostawca X z 100 konkurentami czy sieć handlowa? Dostawca nie sprzeda większej ilości produktu do innej sieci. Musi handlować z każdą.

„Na przykład z badania na temat obrotu towarami konsumenckimi codziennej potrzeby przeprowadzonego w ostatnim czasie przez fiński organ ds. konkurencji  wynika, że 90 % przedsiębiorstw, które wzięły udział w badaniu, zapłaciło tzw. „opłaty  marketingowe”, które wiązały się z mało wymiernymi korzyściami.” – Finowie tez mają problem.

„Obliczenia  wysokości zwrotu z inwestycji uwzględniają ocenę potencjalnego ryzyka. Zmiany  wprowadzone z mocą wsteczną lub „nieuczciwe” wykorzystanie informacji mogą ograniczać możliwość inwestycji, innowacji, zwiększania zdolności produkcyjnej, czy też opracowywania nowych linii produktów przez przedsiębiorstwa. Przykładem takich praktyk  może być sytuacja, w której niesprzedane produkty zwracane są dostawcy bez zapłaty, nawet  jeśli warunki umowy stanowią inaczej (np. sezonowe artykuły gospodarstwa domowego czy też produkty o ograniczonym okresie przydatności do spożycia).” – zwrot towarów to norma w Polsce.

„W tym kontekście należy rozróżnić przepisy prawa konkurencji od przepisów służących  zapobieganiu nieuczciwym praktykom. Przepisy zwalczające nieuczciwe praktyki handlowe  służą w dużej mierze realizacji innego celu niż przepisy prawa konkurencji, ponieważ regulują one stosunki umowne między przedsiębiorstwami poprzez ustanowienie warunków,  które np. dostawcy muszą zagwarantować dystrybutorom, bez względu na faktyczny lub  domniemany wpływ tych warunków na konkurencję na rynku. Dotyczy to w szczególności  ustawodawstwa, które zabrania przedsiębiorstwom nakładania na swoich partnerów  handlowych czy też uzyskiwania lub usiłowania uzyskania od nich warunków umownych,  które są niesprawiedliwe, nieproporcjonalne lub nie przewidują świadczenia wzajemnego.”  – rozróżniamy obszary prawa.

„Prawo konkurencji może obejmować swoim zakresem niektóre nieuczciwe praktyki handlowe  w stosunkach między podmiotami w ramach łańcuch dostaw B2B produktów spożywczych i  niespożywczych. Nie obejmuje jednak wszystkich takich praktyk, ponieważ służy realizacji celu, jakim jest ochrona konkurencji na rynku, i zasadniczo reguluje sytuacje związane z władzą rynkową.” – prawo konkurencji nie jest prawem zwalczania nieuczciwej konkurencji.

„W ostatnim sprawozdaniu europejskiej sieci konkurencji, w której skład wchodzą krajowe organy ds. konkurencji oraz Komisja Europejska, stwierdzono, że niektóre praktyki handlowe, które wiele zainteresowanych stron uznaje za nieuczciwe „nie wchodzą w zakres przepisów prawa konkurencji na szczeblu UE ani też na szczeblu większości państw członkowskich” – i nie może stosować argumentu że jeżeli prawo konkurencji nie zakazuje praktyki, to jest ona dozwolona.

„Innym rodzajem nieuczciwych praktyk handlowych, który zasługuje na uwagę, jest  nadużywanie praktyki tzw. „odwróconej marży”. Model ten stanowi element modelu  biznesowego wielu współczesnych detalistów – polega on na łączeniu zakupów towarów z  pewnymi dodatkowymi usługami, które detalista świadczy za opłatą na rzecz swoich  dostawców (np. opłaty promocyjne i transportowe, usługi związane z wykorzystaniem przestrzeni na półkach sklepowych itp.). Praktyki tego rodzaju są w większości przypadków  zgodne z prawem. W pewnych okolicznościach mogą być jednak również niewspółmierne i nieuczciwe: w niektórych państwach w UE (np. we Francji) sądy orzekają, że opłaty za 22 przyjęcie towarów do sprzedaży można uznać za zgodne z prawem tylko wówczas, gdy wiążą się z faktycznymi usługami, są proporcjonalne oraz są pobierane w przejrzysty sposób.” – chodzi tu o lokalne prawo!

„Uczciwa praktyka mogłaby również przewidywać, że w przypadku uzgodnienia przez obie strony opłat za przyjęcie towarów do sprzedaży, opłaty te powinny być współmierne do ponoszonego ryzyka. Strony umowy nigdy nie powinny żądać zapłaty za niezrealizowane usługi czy też niedostarczone towary oraz nigdy nie powinny żądać płatności rażąco odbiegających od wartości/kosztów świadczonej usługi.” – i takie mam prawo w Polsce.

Update: Uzupełnię o cytaty z wyroku Trybunału Konstytucyjnego:

„Podobnie Komisja Europejska, odnosząc się na marginesie wywodu o antykonkurencyjnych porozumieniach wertykalnych do przedmiotowo istotnych opłat, wskazuje, że mogą one utrudniać dostęp do rynku mniejszym podmiotom, wykluczać niektórych nabywców, złagodzić konkurencję cenową, skłaniać przedsiębiorcę do sprzedaży swoich towarów tylko jednemu nabywcy (skutek antykonkurencyjny), jak również mogą in casu powodować skutek prokonkurencyjny (zob. wytyczne w sprawie porozumień wertykalnych, Dz. Urz. UE C 130 z 19.05.2010, s. 1).”

„Po trzecie, zaskarżony przepis uzupełnia w obrocie prywatnoprawnym publicznoprawny zakaz nadużywania pozycji dominujące zawarty w art. 9 ust. 2 pkt 4 oraz 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zm.; dalej: ustawa o ochronie konkurencji). Przepis ten zakazuje nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym przez uzależnienie zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy oraz przez narzucanie uciążliwych warunków umów, przynoszących przedsiębiorcy nieuzasadnione korzyści. Pobieranie opłat, o których mowa w art. 15 ust. 1 pkt. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, mogłoby zostać uznane za praktykę zakazaną w świetle prawa ochrony konkurencji, jeżeli pobierający posiadający pozycję dominującą na rynku nadużywałby ją. Przyjmując, że celem ustawy o ochronie konkurencji jest m.in. zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji w wymiarze zbiorowym (tj. dla całego rynku), a celem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest ochrona jakości tej konkurencji, również w wymiarze indywidualnym (tj. dla konkretnych przedsiębiorców), należy uznać zaskarżony przepis za przydatne systemowo rozwiązanie prawodawcze. Pozwala bowiem chronić jakość konkurencji również w stosunkach prawnych pozostających poza zakresem ochrony publicznoprawnej, która wyznaczona jest m.in. przez pojęcie pozycji dominującej na rynku właściwym.” (własne podkreślenie).

Omówię dzisiaj 3 teksty.

Pierwszy to komunikat prasowy Polskiej Izby Handlu.

Czytamy:

„Sieci handlowe pobierają opłaty od dostawców za wsparcie sprzedaży ich produktu. Kampanie promocyjne prowadzone przez sklepy są tańsze oraz skuteczniejsze, od tych jakie oferują wyspecjalizowane agencje marketingowe.” – i sieci reklamuje produkty które stanowią już ich własność w momencie sprzedaży, za pieniądze dostawców. Sieci kupują X produkty i potem umieszczają w gazetce. Z reguły produkt jest kupowany po cenie promocyjnej. Więc dostawca płaci podwójnie (za 'reklamę’ i zmniejszoną marża). Z reguły(przepraszam za powtórkę zwrotu) również potrójnie bo od zwiększonego obrotu zapłaci premię/bonus roczny.

„Taka ingerencja w relacje biznesowe stanowi ograniczenie rozwoju polskiego handlu, co ważne regulacje unijne nie zakazują pobierania opłat za wsparcie sprzedaży.” – Myślę że producenci mają inne zdania co do wpływu opłat na handel, może zacytuję jednego z nich na rozprawie „Rachunek ekonomiczny idzie przez okno przez te opłaty.” Co do zakazu w prawie unijnym – czy mam rozumieć że stanowiskiem PIH jest to że Polska nie może regulować swój rynek wewnętrzny aby przeciwdziałać lokalnym patologiom? I nadto – nawet w UK zaczynają się przyglądać opłatom – a tam nawet nie ma odpowiedniego ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odpowiedniki naszej ustawy funkcjonują w większej części Europy – każda ma swoje regulacje, oparte na problemach i potrzebach lokalnego rynku. Prawo zwalczania nieuczciwej konkurencji nie jest prawem konkurencji (ujednoliconej w całej Europie)!

A Unia zaczyna przyglądać się opłatom… Jeżeli dojdzie do zakazu opłat na poziomie unijnym to czy będzie czytać o patalogiach prawa unijnego.

„Ponadto zapis jest nielogicznie sformułowany – zakazuje on pobierania „innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży”, natomiast marża handlowa nie jest opłatą za przyjęcie towaru do sprzedaży.” – odsyłam do licznych wyroków w których sądy dokonały wykładnię przepisu Od tego są sądy. Od wykładni. Jest stabilna linia orzecznictwa. Niekorzystna dla sieci handlowych. PS Sądy sięgają po definicję z art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy z 5.07.2001 r. o cenach, tj. „marża handlowa stanowi różnicę między ceną wynikającą z kosztów i zysku przedsiębiorcy; marża handlowa może być wyrażona kwotowo lub w procentach.

„Obecnie tego typu pozwów prowadzonych jest ok. 700, funkcjonują kancelarie prawne wyspecjalizowane tylko w odzyskiwaniu takich opłat.” – kancelarie walczą z patologią opłat.

Zajmuje się również innymi sporami gospodarczymi, prawem własności intelektualnej i prawem konkurencji. Podobnie jak koledzy z innych kancelarii prawnych zajmujących się odzyskiwaniem opłat.